par Henri Labayle, CDRE
L’Espace de liberté, sécurité et justice a ceci de particulier qu’il s’est structuré, quasiment dès les origines en 1999, sous la forme de « Programmes » de travail quinquennaux, déclinés de façon opérationnelle par les institutions et les Etats membres. Avec un succès variable.
L’enthousiasme des nouveaux convertis, à Tampere, explique cette liturgie. Le premier Conseil européen thématique qui s’y tint à l’automne 1999 donna matière à un catalogue fait à la fois de détermination politique et de volonté concrète, thème par thème. La reconnaissance mutuelle et la protection subsidiaire en tirèrent la consécration que l’on sait.
On doit à l’Histoire de souligner que beaucoup de cela aurait été vain si la détermination opiniâtre du meilleur commissaire que la JAI ait connu, Antonio Vitorino, n’avait fait de cet outil une véritable feuille de route. Le « tableau de bord » imaginé par la « task Force » de l’époque permettait à la fois le suivi et l’actualisation des progrès réalisés et des retards pris. Mieux, ce miroir permettait parfaitement d’identifier les responsables des blocages divers. Comment s’étonner que les successeurs de Vitorino s’en soient rapidement débarrassé …
Le second programme, celui de La Haye en 2004, fut animé par une dynamique radicalement différente, si tant est qu’il ait été animé par quelque chose d’autre qu’une logique technocratique, passé le temps du souffle de l’intégration et venu celui des contraintes de l’après 11 septembre et des élargissements.
Vint enfin le Programme de Stockholm, adopté en 2009 et venant à échéance l’année prochaine. Bel exercice de marketing administratif où l’influence suédoise se traduisit par la volonté de mettre le citoyen de l’Union « au cœur » de l’action de l’Union, il commit quelques confusions et fit quelques impasses.
Confusion par exemple lorsqu’il s’empara de la protection des données ou de la non-discrimination qui ne caractérisent en rien l’ELSJ mais qui ont vocation au contraire à concerner l’entièreté (comme on dit à Bruxelles) de l’action européenne. Impasses lorsqu’il fit mine d’ignorer qu’un traité nouveau faisait du Parlement un co-législateur et de l’évaluation une donnée déstabilisant les pratiques anciennes de la JAI. Habillage, enfin, lorsqu’à force de dessiner des priorités, il révéla que la volonté de ses auteurs était en réalité de n’en avoir aucune …
Quant au citoyen, il n’est que de voir le mépris manifesté par la Commission et ses sites Web (celui de Home en particulier) pour la diversité linguistique de l’Union pour deviner la place qui lui est réservée dans les faits par la gardienne des traités … Quel juge, quel avocat, quel douanier aurait le courage ou la curiosité de traduire dans sa langue maternelle des informations vitales pour son office, exclusivement disponibles en anglais, sans lien vers la réglementation ou le document rédigé dans sa propre langue ? Comment être dépourvu de sens politique au point d’ignorer que c’est là la première condition d’accès et donc de coopération dans l’ELSJ ?
Tout s’étant déroulé, ou quasiment, comme si le traité de Lisbonne n’avait pas vu le jour, à dispositif institutionnel constant, jeter un regard sur le bilan du Programme de Stockholm est donc nécessairement contrasté. Tel fut le discours que nous avons tenu lors d’une audition au Parlement européen, à l’occasion de la remise d’une étude que ce dernier nous avait commanditée avec Philippe de Bruycker sur le sujet. S’il n’a manifestement pas été remédié à des déséquilibres récurrents, toutes les raisons d’espérer demeurent et justifient qu’un nouveau Programme y apporte des remèdes.
Des déséquilibres persistants
Il est évidemment arbitraire de prétendre les lister mais il est possible de s’accorder sur une demi-douzaine en commençant par les relations entre les trois composantes de l’ELSJ.
- Déséquilibre entre Liberté et sécurité
La critique est ancienne, elle fait quasiment office de marqueur de l’ELSJ lorsqu’il prétend conduire à la fois une démarche sécuritaire et respecter les impératifs de la démocratie et de la liberté. Il faut donc la relativiser.
Un constat s’impose néanmoins, celui du décalage entre les discours rassurants et la réalité de la pratique. Le Programme de Stockholm n’a pas enclenché la dynamique indispensable à une hausse des standards en matière de droits fondamentaux dans l’Union, c’est le moins que l’on puisse en dire.
Le scandale provoqué par l’affaire Prism ne vient en définitive que s’ajouter à l’immobilisme du dossier de l’adhésion à la CEDH ou aux inquiétudes manifestées par François Crépeau, rapporteur spécial de l’ONU, quant à la politique migratoire de l’Union. Pour des efforts remarquables réalisés par Frontex, que dire du silence gardé par le Bureau européen en matière d’asile sur la crise syrienne ou des pratiques discriminatoires révélées par la lutte contre le terrorisme, largement ciblée sur une catégorie de personnes ?
- Déséquilibre entre Justice et sécurité
Reflet des situations nationales, ce Programme a largement privilégié l’image d’une Europe « forteresse », survendant une dimension sécuritaire qui a progressivement pris le pas sur le reste.
La chose était perceptible dès le début et renforcé par l’éclatement regrettable du portefeuille JAI de la Commission en deux titulaires. Indépendamment des personnalités de celles-ci, la « Justice » s’est vidée comme une peau de chagrin des questions principales au profit de « Home Affairs », anglicisme reflétant la pratique de la Commission en question.
Examiner le site Web de chacune d’entre elles permet de le mesurer. Lorsque le traité attribue pour compétence à l’Union de développer une « coopération judiciaire pénale » entre ses membres, est-il absolument logique d’en confier les aspects matériels les plus marquants (crime organisé, trafic d’êtres humains, terrorisme, blanchiment …) à un autre responsable que celui de la « Justice » ? Y compris à propos de la protection des victimes ? En charge du droit des consommateurs et du marketing, la « Justice » s’est donc bien vu attribuer une place mineure sur l’échiquier de l’Union.
C’est s’interroger sur la place du juge dans cette « Europe judiciaire », reflet de querelles classiques dans les Etats membres. L’approche technocratique de la « Stratégie de sécurité intérieure » conforte ce déséquilibre, dans l’impasse faite sur l’institution judiciaire et sur la place qui devrait être celle d’Eurojust.
- Déséquilibre entre harmonisation et opérationnalisation
Le déficit normatif résultant de la mise en œuvre du Programme n’est pas niable. Certes, l’Union était ici partagée entre deux impératifs, celui de la « lisbonnisation » d’un certain nombre d’outils et celui de la nécessité d’innover en allant de l’avant.
Une vingtaine de textes répondent donc à ces besoins, à mi-parcours, ce qui est loin d’être encourageant au regard de l’état des lieux. Leur détail figure en annexe de l’étude remise au Parlement et, même établi de façon sommaire, il est frappant de constater que l’essentiel des propositions était dépourvu de toute fonction normative.
Au delà de cette lecture quantitative, la nature de ces apports interroge. Faite de multiples « programmes », « plans », « communications » et autres « stratégies » et « priorités », le prurit textuel de l’Union et plus particulièrement de la Commission peine à masquer son impossibilité à jouer le rôle moteur qui doit être le sien dans l’ELSJ. L’indétermination politique des acteurs explique ici l’impuissance juridique.
Le constat est aussi cruel pour ce qui est de l’objet de cette harmonisation, recoupant les constats précédents. Au sein des politiques migratoires et malgré le miracle du « paquet asile », le silence coupable sur la migration légale (2 dossiers ouverts qui demeurent en panne) témoigne des préoccupations des Etats : priorité est donnée aux investissements en matière de lutte contre l’immigration illégale et au contrôle des frontières extérieures. Au sein du droit pénal, la place nécessaire reconnue aux droits procéduraux n’explique pas non plus les silences sur le reste de l’entraide.
A cela, le foisonnement des agences et la volonté d’opérationnaliser sur laquelle on reviendra apportent un contrepoint. Frontex II, le Bureau européen d’asile et la montée en puissance de cet ensemble réalisent une mise en réseau souhaitable mais dont la ligne directrice fait néanmoins défaut, notamment au regard du contrôle parlementaire qui devrait en découler.
- Déséquilibre entre Etats membres
A n’en pas douter, la mise en œuvre du Programme n’a pas réduit les tensions qui nuisent à la cohérence de l’ELSJ. Illustré par les tensions liées à l’espace Schengen à propos de la situation bulgare et roumaine, ce décalage est aujourd’hui aggravé par la gestion des « opt-out » consentis à certains Etats.
Si nul ne parle plus de la possibilité évoquée par le Danemark lui-même de revenir dans le champ commun, la revendication britannique d’opérer en 2014 le choix que lui offre le protocole 36 de se retirer d’une part conséquente de l’acquis JAI au prétexte de la compétence de la CJUE est autrement lourde de sens …
Le silence cynique gardé par une majorité d’Etats membres quant à la pression exercée aux frontières extérieures sur une minorité d’entre eux ne garantit pas davantage la cohésion de l’ensemble, au vu en particulier de la situation de l’ensemble du bassin méditerranéen. La solidarité demeure donc un mot creux à l’instant de bouleversements géopolitiques de première ampleur.
- Déséquilibres entre dimension externe et dimension interne de l’ELSJ
Il s’agissait du thème de nos ateliers doctoraux à Aix en Provence. Le bilan, là encore est décevant. La complexité du paysage institutionnel et des rivalités de pouvoir a fait des conclusions de 2005 et du point 7 du Programme (un enjeu « primordial » ) selon lesquels les deux pans interne/externe devaient progresser de concert une affirmation vide de portée.
La connexion JAI/PESC ne s’est pas produite, la vacuité de la seconde et du Service européen pour l’action extérieure n’expliquant pas tout, le paradoxe des responsabilités attribuées aux Agences faisant ressortir cet échec. Les dossiers de la traite, de l’échange d’informations ou de l’immigration clandestine ne nécessitaient-ils pas une approche différente ?
Des réussites concrètes
Malgré ces carences, le bilan du Programme est loin d’être négatif et il justifie sans doute que l’on poursuive dans la voie de la programmation des travaux au sein de l’ELSJ.
- Le succès du « paquet asile »
Il était inespéré et peu auraient parié sur l’aboutissement, le 26 juin 2013, de la seconde génération de règles européennes relatives au système commun d’asile.
L’ambition manifestée à cette occasion et le réalisme des négociateurs, en particulier au Parlement européen, auront ainsi permis de hausser d’un cran d’un droit fondamental reconnu par la Charte des droits fondamentaux. S’il est de bon ton dans certains milieux de critiquer une fois encore les travaux de l’Union, ne vaut-il mieux pas suivre ici la lecture positive qu’en fait le HCR ?
- L’opérationnalisation des politiques
Incontestablement, il s’agit d’un point fort de la réalisation du Programme, qu’il s’agisse de la montée en puissance des « agences » ou de la diffusion, enfin, d’une culture opérationnelle chez les acteurs nationaux de l’ELSJ.
Pour ce qui est des agences, de la réforme de Frontex à la création du Bureau européen d’asile ou de Lisa (l’agence européenne pour la gestion opérationnelle des systèmes d’information à grande échelle au sein de l’ELSJ), les résultats sont visibles, quoique d’inégale qualité. La prise en compte de la protection des droits fondamentaux par Frontex, chargeant spécifiquement un « officier » de ce problème, a pour écho le silence assourdissant du BEA sur les drames humains traversés par les demandeurs de protection, en Syrie notamment …
Pour ce qui est de la culture opérationnelle, de la volonté normative de réalisations concrètes (drogues, explosifs) à l’appropriation des mécanismes proposés par l’Union, le bilan est positif. Le succès du mandat d’arrêt européen dont les juges nationaux se sont emparés sans coup férir en témoigne, justifiant le souci de développer une culture commune.
Le dossier de l’échange d’informations et de la protection des données demeure cependant au cœur de cette volonté opérationnelle. Du système de protection des frontières aux PNR avec l’Amérique du Nord, les avancées ont été nombreuses mais ne dissimulent pas l’absence d’une approche globale pourtant réclamée par tous et l’insuffisance des propositions de la Commission. Le scandale de Prism changera-t-il la donne ?
- Les progrès du droit matériel
Ils sont nombreux, outre la question de l’asile. En tête, on signalera sans doute la coopération judiciaire en matière civile qui a été longtemps le parent pauvre de la JAI. S’efforçant de rattraper son retard, l’Union a même été ici jusqu’à développer une coopération renforcée en matière de divorce, tout en engrangeant nombre de progrès autours de Bruxelles II, des successions et des droits patrimoniaux.
Le droit pénal a connu au plan matériel une pause, expliquée pour une large partie par les nécessités de la « lisbonnisation » dans toute une série de secteurs allant de la traite aux victimes. Les nouveaux chantiers ouverts privilégient clairement le droit financier et la criminalité qui l’accompagne.
En réalité c’est le chantier des droits procéduraux qui présente l’intérêt principal, en ce qu’il est à la fois un objectif dans une Communauté de droit et un instrument, permettant à la confiance mutuelle de se développer. Aussi, après les blocages initiaux et l’adoption de la feuille de route, depuis 2009, les dossiers de l’interprétation et de la traduction, du droit à l’information dans les procédures pénales et bientôt de l’accès à l’avocat devraient conforter le jeu de l’entraide répressive dans l’Union.
- Le succès de la reconnaissance mutuelle
Le couple confiance / reconnaissance mutuelle que les traités ont placé au cœur de la coopération judiciaire a engrangé davantage de succès que d’épreuves. Ce pari décisif a été tenu à la fois par les juges nationaux et le juge de l’Union, sans que la Cour européenne des droits de l’Homme ne l’ait invalidé par principe. Le succès du mandat d’arrêt européen l’illustre au mieux.
Il s’est plus particulièrement déployé dans le champ de la protection des victimes et en matière civile, la priorité d’un système global d’obtention des preuves et d’une décision commune d’enquête demeurant.
Il reste que la variété des législations nationales demeure une source d’interrogations, la question de la détention et des garanties offertes aux prévenus demeurant à chaque instant susceptible de ruiner l’édifice en renforçant la méfiance des systèmes en présence. Là et au delà de tout programme,, seule la jurisprudence à la fois nationale et européenne est capable de faire obstacle à travers le dialogue des juges.
Des enjeux déterminants
Il est permis de s’interroger sur les arrière-pensées des adversaires d’un nouveau Programme succédant à celui de Stockholm. Mis à part le Parlement qui voit là l’outil d’une transparence minimale et une méthode de travail législatif classique, nul ne s’empresse à aller de l’avant.
Le Conseil européen a levé le lièvre, lors de sa réunion de juin 2013, puisque le point 21 de ses conclusions propose de fixer « la définition des orientations stratégiques de la programmation législative et opérationnelle dans l’ELSJ » dès juin 2014. C’est-à-dire avant que ses deux nouveaux partenaires institutionnels aient pris leurs marques après les élections de l’année prochaine. Singulière conception de la démocratie et de la coopération loyale …
La Commission ne dit rien mais laisse filtrer son peu d’envie d’un nouveau Programme, consciente sans doute de la cruauté de l’image que ce miroir renvoie quant à son engagement. Il n’est que de lire les deux courriers de chaque Commissaire, surréalistes par leur concision, en réponse à une demande d’évaluation à mi-parcours de l’actuel programme (prévue explicitement par ce dernier) pour le comprendre.
Sans doute est-ce parce que l’enthousiasme des fondateurs s’est émoussé et que l’ELSJ demeure un test grandeur nature de la volonté d’intégration. S’il peut se passer de la logorrhée des dizaines de pages de La Haye et Stockholm, il a encore besoin du souffle de Tampere.
- Des enjeux politiques
Le premier d’entre eux concerne la capacité de l’Union à faire front. Est en question le respect de l’Etat de droit, et la crise hongroise comme la question des Roms démontre que la question n’est pas seulement théorique. Rien n’indique à ce jour qu’au plan intérieur la réponse coule de source.
Le second enjeu concerne sa capacité à faire face aux crises, au plan interne comme à propos de la Grèce et de l’asile où rien n’est réglé, ou au plan externe où la crise syrienne succédant à l’embrasement du printemps arabe pose d’ores et déjà le problème migratoire.
De ce point de vue, le principe de solidarité ne saurait durablement demeurer un élément de langage et réclame d’être mis en actes.
- Des enjeux institutionnels
C’est l’une des principales critiques adressées au Programme de Stockholm, celle d’avoir raisonné comme si le traité de Lisbonne n’était pas entré en vigueur.
Là encore les constats sont accablants, par exemple lorsque l’on voit que la « lisbonnisation » des articles 85 et 88 TFUE concernant Eurojust et Europol n’a pas eu lieu. Ce qui n’a pas empêché la Commission de proposer dans le même temps la réforme d’Eurojust et l’institution d’un Parquet européen, lequel selon le traité doit être institué « à partir d’Eurojust » … Curieux esprit de méthode …
Il en va de même concernant le rôle du Parlement européen, devenu co-législateur à part entière depuis Lisbonne. Quels que soient les termes de l’article 68 TFUE qui attribue la responsabilité de la programmation dans l’ELSJ au Conseil européen, comment imaginer raisonnablement que le Parlement européen qui devra traduire législativement ces options puisse être exclu du débat ? C’est là un enjeu majeur pour le bon fonctionnement de l’ELSJ, l’institution parlementaire ayant démontré son sens des responsabilités en la matière.
- Des enjeux techniques
Il s’agit là de donner corps à l’une des grandes novations du traité de Lisbonne, la place faite à l’évaluation des politiques. Celle-ci n’a pas eu lieu et même donné matière à un conflit majeur à propos de Schengen. En fait, il est permis d’avancer qu’il s’agit là désormais d’un défaut génétique de l’ELSJ : l’absence de culture de l’évaluation, son refus de voir les acteurs en présence rendre des comptes sur la manière dont ils s’acquittent de leurs obligations.
Le suivi des engagements pris, de la réalisation des multiples « priorités » et autres « plans d’action » réclame cette évaluation. La mode des « études d’impact » qui précède l’adoption des règles communes au eu pour ceci d’étonnant qu’elle a conduit à une régression complète de ce qui devrait se passer après. Exit le “tableau de bord” de Vitorino, négligé le recours en constatation de manquement pour d’autres raisons que le délai tardif de transposition. Des violations flagrantes du droit de l’Union n’ont ainsi provoqué aucune réaction contentieuse, le cas de la Grèce, condamnée à Strasbourg avant de l’être à Luxembourg en témoignant.
C’est donc d’un positionnement différent de la Commission qu’il est ici question à travers la gestion d’un futur Programme. S’être désintéressée du programme de Stockholm n’implique pas qu’elle ne trouve pas matière à regain et à restauration de son influence à travers un nouveau Programme.
Car, au total, c’est de la cohérence de l’Union et de la protection des droits fondamentaux dans l’Union qu’il est question. La programmation des travaux dans l’ELSJ remplit cette fonction et fait obstacle aux régressions et aux remises en cause que l’on constate ici et là, par exemple lorsqu’un Etat membre assimile ouvertement les droits des citoyens de l’Union à la libre circulation à des phénomènes migratoires incontrôlés auxquels nous avons tourné le dos il y a un demi-siècle.