par Joanna Pétin, CDRE
L’homosexualité est pénalisée dans 76 pays du monde, et dans 5 d’entre eux, l’homosexualité est passible de la peine de mort. Les personnes homosexuelles subissent de graves violences dans certains Etats, du fait notamment d’une tendance homophobe majoritaire. Pourtant, ces personnes connaissent de grandes difficultés pour se voir reconnaitre une protection internationale, et principalement, le statut de réfugié.
La Convention de Genève, pierre angulaire de la protection internationale, est en effet « sexuellement neutre ». Dès lors, il apparait difficile de rattacher les violences subies par les individus du fait de leur orientation sexuelle à un motif de la Convention de 1951. Le Conseil de l’Europe dans sa recommandation 1470(2000) déplore d’ailleurs que peu d’Etats parties à la CEDH reconnaissent les persécutions basées sur l’orientation sexuelle. Pourtant, le principe n°23 des Principes de Jogjakarta de 2007 sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre affirme que « devant la persécution, y compris la persécution liée à l’orientation sexuelle […], toute personne a le droit de demander l’asile et de bénéficier de l’asile en d’autres pays ». La recommandation(2010)5 du 31 mars 2010 du Conseil de l’Europe ajoute en ce sens que les Etats « devraient reconnaitre dans leur législation nationale qu’une crainte bien fondée de persécution motivée par l’orientation sexuelle […] puisse être un motif valide d’octroi du statut de réfugié et de l’asile ». Le HCR recommande également dans ses principes directeurs, publiés en 2002 et 2012, que le statut de réfugié soit reconnu aux demandeurs de protection homosexuels en utilisant le motif de persécution lié à l’appartenance à un certain groupe social.
Dans le régime d’asile européen commun, dès 2004 avec la directive Qualification, cette possibilité de reconnaitre les personnes homosexuelles comme appartenant à un groupe social particulier est ouverte. En effet, l’article 10§1 sous d) alinéa 2 de la directive prévoit qu’un « groupe social peut être un groupe dont les membres ont pour caractéristique commune une orientation sexuelle ». Il est intéressant de souligner que la directive Qualification refondue, adoptée en 2011, conserve cette formulation, en y ajoutant la prise en compte de l’identité de genre.
A partir de 2004, les Etats membres de l’UE pouvaient ainsi reconnaitre les personnes homosexuelles comme appartenant à un certain groupe social et leur octroyer le statut de réfugié dans le cas d’une crainte avérée de persécution dans le pays d’origine. Toutefois, certaines précisions étaient nécessaires afin de s’assurer de l’effectivité de cette disposition.
Le 7 novembre dernier, à l’occasion de l’affaire X., Y. et Z., les juges de Luxembourg sont ainsi amenés à interpréter la directive Qualification à la lumière de persécutions fondées sur l’orientation sexuelle. Etaient en cause trois ressortissants de pays tiers, homosexuels, originaires du Sierra Leone, d’Ouganda et du Sénégal, qui souhaitaient obtenir la qualité de réfugié aux Pays-Bas, faisant valoir des risques de persécutions en cas de renvoi dans leur pays d’origine, puisque ces pays tiers pénalisent l’homosexualité. Saisi de l’affaire, le Raad van State (Conseil d’Etat néerlandais) décide de surseoir à statuer afin de former un renvoi préjudiciel devant la CJUE. Le Raad van State demande alors, en substance, à la Cour dans quelle mesure un demandeur de protection homosexuel peut se voir reconnaitre la qualité de réfugié au regard des dispositions de la Convention de Genève et de la directive Qualification ?
Suivant les conclusions de l’avocat général Sharpston, présentées le 11 juillet 2013, les juges de l’UE reconnaissent que les demandeurs de protection homosexuels, originaires de pays pénalisant l’homosexualité, peuvent constituer un groupe social spécifique (I) et peuvent se voir octroyer le statut de réfugié dans le cas d’une législation pénale prévoyant une peine d’emprisonnement pour homosexualité (II). Cette affaire louable du point de vue d’une interprétation évolutive de la Convention de Genève, « à la lumière de l’économie générale et de la finalité de celle-ci » (point 40) marque les prémices de la prise en compte des spécificités liées à l’orientation sexuelle dans le cadre de la protection internationale (III).
I. L’homosexualité : critère d’appartenance à un groupe social particulier
Dans le cas spécifique de violences fondées sur l’orientation sexuelle, le motif conventionnel de persécution le plus adapté est celui de l’appartenance à un certain groupe social. En effet, cette notion floue, non définie par la Convention de 1951, permet d’ouvrir certaines perspectives de protection. Cette notion peut néanmoins avoir le défaut d’apparaitre comme une notion « fourre-tout ». En tout état de cause, en matière d’orientation sexuelle, il s’agit du motif applicable au regard de la directive Qualification.
L’article 10§1 sous d) de la directive Qualification donne une définition de ce motif. Deux conditions cumulatives sont nécessaires à la constitution d’un groupe social particulier. Un groupe social spécifique est constitué lorsque les membres de ce groupe partagent une caractéristique essentielle et qu’il est perçu par la société environnante en tant que groupe différent. Les deux conditions sont donc celles de la caractéristique protégée et de la perception sociale. La directive Qualification prévoit que ces conditions sont cumulatives. Il est intéressant de noter que ce positionnement est en marge des recommandations du HCR sur la notion d’appartenance à un certain groupe social qui suggèrent que ces deux conditions doivent être alternatives, et non cumulatives. La refonte de la directive Qualification adoptée en 2011 ne modifie pas la conception du groupe social particulier.
S’agissant de l’homosexualité, l’alinéa 2 de ce même article 10§1 sous d) souligne que l’orientation sexuelle est une caractéristique commune pouvant conduire à la reconnaissance d’un groupe social particulier. Les juges de l’UE, ce 7 novembre 2013, ajoutent d’ailleurs en ce sens que « l’orientation sexuelle d’une personne constitue une caractéristique à ce point essentielle pour son identité qu’il ne devrait pas être exigé qu’elle y renonce » (point 46).
Dans le sens de la mise en évidence de l’orientation sexuelle comme caractéristique essentielle de l’identité d’une personne, la CJUE relève d’ailleurs qu’il ne peut être raisonnablement attendu du demandeur de protection homosexuel qu’il « dissimule son homosexualité dans son pays d’origine ou fasse preuve d’une réserve dans l’expression de son orientation sexuelle » (point 76), puisque cela apparaitrait « contraire à la reconnaissance même d’une caractéristique à ce point essentiel pour l’identité » de la personne (point 70).
Dès lors, si l’orientation sexuelle constitue la caractéristique protégée permettant d’aboutir à la possible reconnaissance des personnes homosexuelles comme groupe social particulier, encore faut-il que la société environnante du pays d’origine des demandeurs homosexuels perçoive ces individus comme un groupe différent.
En effet, la condition de la perception sociale du groupe doit être remplie afin de conclure à l’existence d’un groupe social spécifique. A cet égard, les juges de l’UE admettent que « l’existence d’une législation pénale […] qui vise spécifiquement les personnes homosexuelles, permet de constater que ces personnes constituent un groupe à part qui est perçu par la société environnante comme différent » (point 48).
En conséquence, les demandeurs de protection homosexuels peuvent constituer un groupe social particulier, à la condition qu’ils soient originaires de pays pénalisant l’homosexualité.
Ainsi, si cette solution est louable pour l’évolution des droits des demandeurs de protection homosexuels face à la Convention de Genève, une question reste en suspend. En effet, quelle solution doit être adoptée pour les demandeurs homosexuels persécutés dans leur pays d’origine, mais dont la législation nationale ne pénalise pas l’homosexualité ?
La position des juges de l’UE s’avère ainsi restrictive, en conditionnant le critère de la perception sociale du groupe particulier à l’existence d’une législation pénale sanctionnant l’homosexualité. Cette solution est d’ailleurs en contradiction avec les principes directeurs du HCR sur l’appartenance sexuelle publiés en 2002 qui recommandent que « lorsque les pratiques homosexuelles ne sont pas considérées comme un délit, un demandeur [puisse] malgré tout établir une demande justifiée si l’Etat tolère des pratiques discriminatoires ou l’existence d’un préjudice ou encore si l’Etat n’est pas en mesure de protéger efficacement le demandeur contre un tel préjudice » (point 17 des principes directeurs).
Enfin, un dernier constat surgit. Un autre motif conventionnel ne peut-il pas être mobilisé, pour pallier à la solution restrictive adoptée par les juges de l’UE ? Le motif de persécution fondé sur les opinions politiques pourrait ainsi venir au secours des demandeurs homosexuels originaires de pays ne pénalisant pas l’homosexualité. En effet, les personnes homosexuelles manifestant de manière ostensible leur orientation sexuelle, dans un pays où l’homosexualité n’est pas sanctionnée pénalement, mais dans lequel l’homosexualité est considérée comme une transgression des normes sociales, pourraient voir leur demande de protection analysée à l’aune du motif conventionnel de persécution lié aux « opinions politiques ». La question est permise.
Après avoir précisé les conditions nécessaires à la reconnaissance de l’existence d’un groupe social particulier dans le cas de demandes de protection introduites par des personnes homosexuelles, la Cour s’est attardée sur la notion d’acte de persécution.
II. Une peine d’emprisonnement effective : un critère du constat de persécution
Si le lien entre les violences fondées sur l’orientation sexuelle et la Convention de Genève, et partant la directive Qualification, a été établi grâce au motif d’appartenance à un certain groupe social, la question de la reconnaissance de persécutions ou de craintes de persécution en cas de retour dans le pays d’origine est à régler.
Pour se voir octroyer la qualité de réfugié, un demandeur de protection doit prouver qu’il craint avec raison d’être persécuté en cas de renvoi dans son pays d’origine. L’article 9 de la directive Qualification souligne les éléments permettant de considérer des actes comme des actes de persécution. La CJUE rappellent alors en ce sens qu’on entend par « actes de persécution », des actes « suffisamment graves en raison de leur nature ou de leur répétition pour constituer une violation grave des droits fondamentaux de l’homme », en particulier des droits fondamentaux indérogeables prévus à l’article 15§2 CEDH (point 51). Un certain niveau de gravité est alors requis pour qualifier un acte de persécution. Les juges soulignent alors logiquement que « toute violation des droits fondamentaux d’un demandeur d’asile homosexuel n’atteindra donc pas nécessairement ce niveau de gravité » (point 53).
Le respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 CEDH ou par l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, ne comptant pas parmi les droits fondamentaux ne souffrant aucune dérogation, la Cour en conclut que « la seule existence d’une législation pénalisant des actes homosexuels ne saurait être considérée » comme un acte de persécution (point 55).
Cette solution est surprenante au regard de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur la question de la pénalisation de l’homosexualité. En effet, depuis 1981 et l’arrêt Dudgeon contre Royaume-Uni, les juges de Strasbourg se sont positionnés sur cette problématique en sanctionnant une législation pénalisant l’homosexualité (CEDH, 22 octobre 1981, Dudgeon contre Royaume-Uni, n°7525/76). En l’espèce, il s’agissait d’un individu homosexuel qui alléguait une violation de l’article 8 CEDH du fait de la législation pénale en Irlande du Nord qui sanctionnait les relations homosexuelles entre adultes consentants. La Cour de Strasbourg statue en ce sens que « la législation attaquée représente une ingérence permanente dans l’exercice du droit du requérant au respect de sa vie privée (laquelle comprend sa vie sexuelle) au sens de l’article 8§1 » (point 41 de l’arrêt).
Les juges de l’UE, le 7 novembre 2013, semblent pourtant faire fi de cette jurisprudence de la CEDH. La simple existence d’une législation pénalisant l’homosexualité dans le pays d’origine du demandeur de protection homosexuel n’emporte pas constat de risque de persécution en cas de renvoi vers ce pays.
Toutefois, une peine d’emprisonnement imposée par la législation nationale sanctionnant l’homosexualité « est susceptible, à elle seule, de constituer un acte de persécution […] pourvu qu’elle soit effectivement appliquée […] » (point 56). Une peine de prison, effectivement appliquée dans le pays d’origine pour sanctionner les actes homosexuels, constitue un acte de persécution. Cette sanction imposée par la législation pénale serait en effet « disproportionnée ou discriminatoire » (point 57). La position des juges de l’UE est donc empreinte de logique au regard des dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’UE. L’article 21§1 de la Charte interdit en effet toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.
La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur la question des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle est également stricte. Récemment, la Turquie a été sanctionnée, sur le terrain des articles 3 et 14 de la CEDH, pour avoir placé à l’isolement un détenu en raison de son orientation sexuelle (CEDH, 9 octobre 2012, X. contre Turquie, n°24626/09 ; V. également CEDH, G.C., 19 février 2013, X. et autres contre Autriche, n°19010/07). A l’occasion de cette affaire, les juges de Strasbourg rappellent que « lorsque la distinction en cause porte sur ce domaine intime et vulnérable de la vie privée d’un individu, il faut avancer devant la Cour des motifs particulièrement puissants pour justifier la mesure litigieuse. Lorsqu’une différence de traitement est fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle, la marge d’appréciation laissée à l’Etat est étroite » (point 57 de l’arrêt).
En conclusion, ce 7 novembre dernier, les juges de l’UE reconnaissent qu’une peine d’emprisonnement, effectivement appliquée dans le pays d’origine des demandeurs de protection homosexuels, s’avère disproportionnée ou discriminatoire et emporte reconnaissance d’un risque de persécution pouvant ouvrir droit à l’octroi de la qualité de réfugié au sens de la Convention de Genève. Il revient ainsi aux autorités compétentes des Etats membres d’assurer un examen complet de la législation, des circonstances et de la situation prévalant dans le pays d’origine des demandeurs homosexuels afin de s’assurer que la peine d’emprisonnement est effectivement mise en œuvre (point 58).
Par cet arrêt, la CJUE précise les conditions d’accès, des demandeurs d’asile homosexuels, à la protection découlant de la Convention de Genève. Cette affaire marque alors les prémices de la prise en compte des spécificités des demandes fondées sur l’orientation sexuelle.
III. Les prémices d’une prise de conscience de la spécificité des demandes de protection liées à l’orientation sexuelle
Cet arrêt rendu par la CJUE marque, on peut le penser, le début de la prise en compte des spécificités tenant à la complexité et sensibilité des demandes introduites pour des motifs de violences ou de persécutions perpétrées en raison de l’orientation sexuelle d’un individu.
Si la question du motif de persécution applicable aux demandeurs d’asile homosexuels semble être réglée, de manière de plus ou moins critiquable on l’a vu, au même titre qu’est abordée la problématique de l’acte de persécution, le problème tenant à l’évaluation de la crédibilité des déclarations des demandeurs homosexuels reste en suspens. Trois affaires sont d’ailleurs pendantes devant la Cour de Luxembourg afin que les juges de l’UE apportent des précisions concernant l’étendue de l’examen de la crédibilité des déclarations du demandeur homosexuel (V. affaires C-148/13, C-149/13 et C-150/13).
Dans le cadre de la procédure d’asile, il revient au demandeur de rapporter la preuve de ses allégations. Or, les difficultés à rapporter la preuve de son homosexualité sont évidentes. Les juges de l’asile sont ainsi amenés à se rattacher à leur intime conviction. Des dérives peuvent alors apparaitre, du fait de l’influence des stéréotypes. Des méthodes attentatoires à la dignité humaine ont d’ailleurs pu être constatées en République Tchèque, où des « examens sexodiagnistique », comprenant un entretien avec un sexologue et une évaluation phallométrique, étaient pratiqués afin d’évaluer la crédibilité du demandeur quant à son orientation sexuelle. De telles pratiques hautement intrusives sont inconcevables du point de vue du respect des droits de l’homme. Elles interrogent alors sur l’étendue des pouvoirs des autorités compétentes en matière d’asile dans le cadre de l’examen de la crédibilité d’une demande fondée sur l’orientation sexuelle.
Dans le contexte de la crédibilité des déclarations du demandeur homosexuel, se pose également la question de la manifestation publique de l’orientation sexuelle. Si l’affaire jugée le 7 novembre 2013 souligne qu’il ne peut raisonnablement être attendu du demandeur qu’il cache son orientation sexuelle, peut-on en revanche exiger de lui qu’il manifeste ostensiblement son homosexualité ? La jurisprudence française en matière de protection internationale semble, en règle générale, exiger des demandeurs qu’ils aient manifesté publiquement leur orientation sexuelle (V. notamment CNDA, 11 avril 2008, n°571889, G. ; CNDA, 7 mai 2008 ; n°605398, H.). Pourtant, la discrétion sur l’orientation sexuelle peut être une question de survie dans certaines situations et certains pays. Cette même discrétion entraine parfois des problèmes concernant la révélation tardive d’éléments fondant la demande de protection, divulgation tardive pouvant entamer la crédibilité du demandeur.
La problématique de la preuve dans le contexte spécifique de demandes déposées par des individus persécutés pour des raisons tenant à leur orientation sexuelle est donc centrale. Les solutions qui seront rendues dans les affaires pendantes devant la CJUE s’avèreront alors précieuses.
Cet arrêt du 7 novembre 2013 amène également à s’interroger sur un autre problème, à savoir celui du concept de pays d’origine sûr. En effet, cette notion de pays d’origine sûr permet de classer en procédure accélérée le traitement d’une demande d’un ressortissant originaire d’un de ces pays. Pourtant, certains pays apparaissant sur les listes de pays d’origine sûrs, établis par chaque Etat membre, pénalisent l’homosexualité. La France, notamment, considère le Sénégal, pays d’origine d’un des requérants dans l’affaire au principal, comme un pays d’origine sûr, alors qu’il pénalise les actes homosexuels.
Des précautions doivent par conséquent être prises afin d’assurer le traitement adéquat des demandes fondées sur l’orientation sexuelle. Les nouveaux instruments du régime d’asile européen commun (RAEC finalisé le 26 juin dernier) ont ainsi pris en compte cette nécessité, même si l’orientation sexuelle n’apparait dans le texte de l’article 21 de la directive Accueil refondue relatif aux demandeurs de protection vulnérables.
A la lecture de la directive Procédures refondue, il apparait que l’orientation sexuelle est un motif pouvant conduire un Etat membre à mettre en place des garanties procédurales particulières. En effet, le considérant 29 de la nouvelle directive Procédures précise que « des garanties procédurales spéciales peuvent s’avérer nécessaires pour certains demandeurs du fait notamment […] de leur orientation sexuelle ». L’article 24 nouveau poursuit avec des dispositions relatives aux demandeurs nécessitant ces garanties spécifiques, prévoyant notamment la mise en place d’un « soutien adéquat […] tout au long de la procédure d’asile ». La nouvelle directive Procédures prévoit alors des garanties telles que la possibilité d’exclusion du traitement de la demande en procédure accélérée (art.24§3 alinéa 2), ajoute la prise en compte d’une révélation tardive de l’orientation sexuelle (art.24§4) et prévoit également que les personnes chargées de mener l’entretien individuel avec le demandeur doivent être compétentes pour tenir compte des spécificités de la demande tenant notamment à l’orientation sexuelle (art.15§3 sous a).
Le nouveau RAEC semble plus enclin à solutionner les problèmes pouvant se poser dans le cadre des demandes d’asile fondées sur l’orientation sexuelle.
En tout état de cause, si la position des juges de l’UE adoptée le 7 novembre dernier peut être critiquable en certains points, aborder la question spécifique des demandeurs d’asile persécutés du fait de leur orientation sexuelle témoigne d’une lucidité certaine. Une protection plus effective des droits des demandeurs homosexuels, et plus largement lesbiens, gays, bisexuels, transgenres et intersexes (LGBTI) en est l’enjeu. Au delà, la démarche de la Cour d’une tendance remarquable à une interprétation évolutive de la Convention de Genève par le juge de l’Union. La directive Qualification en est le véhicule puisqu’elle intègre la dimension du sexe et/ou du genre dans ses dispositions. La CJUE dessine ainsi « les nouveaux contours de la figure du réfugié ».