par Stefan Braum, doyen de la Faculté de droit de Luxembourg, GDR 3452
Publié dans l’hebdomadaire Lëtzebuerger Land, le texte que Stefan Braum nous fait l’amitié de proposer à notre réflexion, en langue française, s’inscrit parfaitement dans les préoccupations scientifiques de ce blog. Qu’il en soit remercié, vivement.
… Jamais nous n’oublierons ces images. Les décombres du World Trade Center, les rues désertes de Paris, les visages du désespoir, la peur place de la République demeureront pour toujours ancrés dans notre mémoire. Soudain tout était différent.
1. Les certitudes perdues
La ville de la culture, de l’inspiration et de la joie de vivre s’est figée. Le scénario de guerre civile jusque lors surréaliste, que Michel Houellebecq esquisse avec angoisse dans « La Soumission », est devenu une tangible triste réalité. Des personnes titubant dans les rues, essayant de fuir l’horreur, amis et parents assaillis par la peur et l’inquiétude. Le sentiment d’impuissance face à une violence lâche a façonné l’expérience des victimes, qui le 13 novembre 2015 s’est transformé en vécu de tout en chacun. Il s’agit de l’une de ces journées, dont nous retiendrons des années durant nos gestes, nos dires et nos sensations. Ce jour-là nos certitudes se sont évanouies. Nous connaissons tous ce sentiment d’insouciance des vendredis soirs, le temps que nous allions consacrer à notre entourage, familles, enfants ou personnes aimées. L’instant d’avant, nous confiions dans le fait que le modèle de vie en communauté et le processus routinier d’intégration sociale n’allaient pas uniquement contribuer, mais également protéger notre insouciance. Nous faisions confiance à la paisible banalité quotidienne : une tasse de café, un verre de vin à l’extérieur, les discussions entre amis, une musique diffuse … la banalité de ceux qui flânent à la recherche d’inspiration. La confiance inébranlable dans cette routine, jardin chéri de notre vie, constitue un élément essentiel bien que banal de notre liberté.
La liberté se construit au sein de la société civile grâce à un espace public qui rend possible la participation au processus démocratique, mais à la fois préservé du politique, du pouvoir et de l’autorité. Cet espace public est aussi le fondement sur lequel repose l’ordre démocratique. Lorsqu’il est question d’identifier l’ordre légitime, l’action morale, la décision juste, la réponse doit être recherchée dans les principes qui sont communs et publics, indérogeables et au cœur de nos sociétés européennes. La liberté naît du respect pour les autres et leurs libertés, de la rencontre dans l’estime réciproque et de la pratique de la tolérance. La liberté s’épanouit lorsque notre esprit et nos actions accueillent et respectent l’autre, tout en acceptant qu’elle trouve sa limite là où commence la liberté d’autrui. Une fois cette frontière franchie, il ne reste bien souvent que l’arbitraire et la violence ou, pour le moins, un froid mépris. Ceci est valable aussi bien dans les relations privées que dans la sphère publique.
Qu’il s’agisse de notre vie culturelle, économique ou politique, nous agissons au sein de l’espace public en qualité de citoyens qui exercent des libertés collectives dont chacun est en partie détenteur. Nous assistons à des concerts, visitons des expositions, dînons au restaurant. Notre statut de consommateur dans une société dominée par l’économie ne fait aucun doute. Mais nous faisons bien plus. Nous exprimons nos pensées, nous suivons des convictions religieuses, nous participons à des manifestations et aux élections. Le fait même d’agir de la sorte sans devoir constamment pondérer nos gestes constitue un droit. Les libertés individuelles sont la source de toute intégration sociale aboutie, de tout ordre étatique légitime. Soit la législation des Etats et leur constitution respectent cette liberté, soit celle-ci n’est plus un droit.
Les attentats meurtriers de Paris sont des attaques à notre liberté. Elles l’atteignent dans sa moelle, parce qu’elles sapent la conviction de pouvoir pratiquer la liberté publiquement. Ces attaques font émerger de manière poignante l’essence du crime : nier des libertés d’autrui par l’asservissement à un arbitraire aveugle et brutal. Mais il est également vrai que la perte de cette certitude s’esquisse depuis des années dans nos sociétés occidentales comme l’œuvre d’un insidieux processus politique.
Les principes qui composent la liberté fléchissent face à une érosion progressive, qui remet en question le sens et la valeur inaliénable de cette même liberté. Nous observons une dislocation des espaces publics, auxquels les individus n’ont pas accès de manière équitable. Non seulement dans les banlieues de Paris, mais aussi dans les quartiers de Molenbeek, au nord de Dortmund ou à Gelsenkirchen grandit une génération, dont la participation aux libertés n’est plus admise. La liberté est toujours un privilège dans la vie des autres, non pas une expérience personnelle. Cette dernière est d’autant plus marquée par la constante exclusion des libertés aux portes de la société civile. La présente génération n’a plus de certitudes, mis à part celle d’une isolation sociale sans issue. Sa libertés, ses droits ont été pour la plupart oubliés par la société.
Les auteurs des attentats sont issus pour partie de cette génération oubliée. Ils portent la cicatrice de cette conscience perdue qui les relègue aux marges de l’espace public. Ceci est également le reflet de problématiques globales, qui rattrapent l’Occident et que la société civile européenne s’efforce de résoudre. Le problème ne se laisse pas éradiquer, mais il sollicite des solutions politiques. Pauvreté et violence font partie du quotidien des zones de crise à travers le monde, notamment au Proche Orient, dans les Etats du Maghreb et en Afrique noire. Ces régions sont un terrain propice au désespoir, qui débouche tantôt dans des flux migratoires, tantôt dans la radicalisation. Mais elles constituent également la raison du déclin de nos convictions : la fois dans les acquis issus de notre émancipation politique s’amenuise, jusqu’à discréditer, voire même détruire, les principes qui composent l’héritage des Lumières. Nous sommes les témoins d’une société globale souffrante parce qu’elle a perdu une conviction : celle tenant à la nécessité de bâtir un Etat de droit protecteur des libertés en tant que modèle équitable de vie en communauté.
2. Les libertés oubliées
Chacun d’entre nous contribue à cette perte de conscience, qui accélère le processus d’érosion des principes libéraux ou, dans le meilleur des cas, l’accepte tacitement. Plus particulièrement après le 11 septembre 2001, une série de mesures législative aussi bien au niveau européen que national ont fait de la sécurité une priorité devant les libertés.
Nous avons progressivement étendu le champ du pénal, renforcé systématiquement les pouvoirs des autorités policières et des services secrets. Les méthodes d’enquête secrètes sont devenues la règle, la procédure pénale traditionnellement engagée sur base de soupçons suffisants dans un but de répression est devenue l’exception. Les pouvoirs d’intervention de l’Etat qui affectent le patrimoine des individus ont été renforcés, l’échange d’informations facilité, l’accès aux données personnelles déverrouillé. Les initiatives des législateurs nationaux et européens se lisent comme une liste de vœux de l’exécutif, dont les compétences ont été bâties par une lutte politique aux dépens des principes de l’Etat de droit. Dans le code pénal s’ajoutent des incriminations issues de lois européennes sécuritaires, qui ouvrent le champ d’application du droit pénal à l’ineffable conviction et volonté de contrôler la dangerosité. Les articles 135 – 1 à 135 – 8 du Code pénal luxembourgeois, ainsi que le paragraphe 129 a) du Code pénal allemand incriminant les infractions à but terroriste en sont l’exemple. Ces dispositions ne servent pas à punir. Elles permettent à la police, aux procureurs et aux services secrets d’accroître leurs pouvoirs de contrôle.
Un droit pénal aux libellés flous et épars constitue le cheval de Troie d’un contrôle social total, certains dirons même totalitaire. Tout en faisant du paradigme sécuritaire la clef de voute, les techniques d’investigations secrètes deviennent une constante de la procédure pénale. Elles visent non seulement l’infraction, mais s’étendent au contexte qui l’entoure. Le nombre d’écoutes téléphoniques à l’échelle européenne, qui depuis des années ne cesse d’augmenter, illustre à lui seul un intolérable système de traitement de données amplement généralisé et diversifié, qui relie les fonctionnaires de police européens. Les pénalistes ont depuis longtemps observé l’apparition de formes de procès clandestin : l’accès aux actes est en partie refusé à la défense, les conditions légales et factuelles des enquêtes sont dissimulées bien que les moyens de preuve collectés admis, de sorte que les droits de la défense ne semblent plus avoir prise sur la procédure. Sur l’autel de la sécurité sont depuis longtemps sacrifiés les principes d’un droit pénal fondé sur le procès équitable. Cela débouche sur un système de justice pénale qui ne se veut plus uniquement répressif ou préventif, mais qui aspire avant tout au contrôle des risques et des menaces.
Les débordements de ce contrôle social ne sont plus contrés que par les tribunaux nationaux et plus récemment par les cours européennes. L’exemple de leur importance grandissante est l’arrêt par lequel la CJUE a invalidé la directive sur la conservation des données en raison de son caractère disproportionnée et de l’absence de conformité avec le droit fondamental à la protection des données personnelles. Dans l’arrêt Schremps, la Cour a suivi la jurisprudence de la CtEDH, en estimant que le transfert de données à caractère personnel vers des Etats tiers, en l’occurrence les Etats-Unis, présuppose le respect des standards de protection européens. Le message est clair : tout ce qui sert la sécurité n’est pas légitime. Néanmoins, les mesures qui protègent les droits fondamentaux sont également au service de la sécurité. Ce qui pousse le pouvoir judiciaire à contrôler l’expansion des lois sécuritaires réside dans l’éloignement par législateur et, à plus forte raison, par l’exécutif des principes de l’Etat de droit, tout en compromettant la capacité de ces derniers à contenir les élans sécuritaire. De même, une prise de conscience fait défaut : c’est bien le respect de ces principes qui permet une mise en œuvre ciblée et efficace des lois.
Au lieu de cela, se multiplient les autorités nationales et européennes qui collectent des données, dans le but d’évaluer les menaces et les risques structurels, mais également surveiller les individus. Elles doivent dresser des profils à risque, mesurer le potentiel de dangerosité et même, lorsque cela est politiquement opportun, apporter leur soutien aux poursuites pénales. Pourtant, il ne fait aucun doute que peu importe combien le stockage de données grandit en taille, nombre et étendue, les promesses de sécurité demeurent trompeuses.
La reconnaissance par les politiques des dysfonctionnements caractérisant le système européen de collecte des données fait défaut. En France, au Luxembourg et en Allemagne, mais aussi dans toute l’Europe de nouvelles lois sécuritaires sont discutées : faut-il réformer les mécanismes d’échange des données PNR malgré les limites dressées par les autorités judiciaires, faut-il optimiser les systèmes de traitement des données et élargir toujours plus les incriminations ?
L’inflation de lois sécuritaires dépasse cependant les limites normatives que défend l’Etat de droit démocratique. Elles mènent vers une issue menaçante qui a pu s’entrevoir ces dernières semaines en France et en Belgique : l’état d’urgence commence à désagréger de manière insidieuse et silencieuse le cœur même de la démocratie, à savoir l’espace public. Par moment, l’Europe semble évoquer la fin de la République de Weimar en Allemagne : un Etat constitutionnel dépassé qui dans l’angoisse jette ses principes par-dessus bord. Celui qui avance en absence de toute ligne directrice, n’a plus rien à perdre. Celui qui parie sur la sécurité, refusera un jour de revenir à un système d’alternance politique. Il est donc politiquement inexact d’affirmer que la liberté trouve sa limite dans la sécurité de tous. L’histoire nous enseigne que la liberté meurt avec la sécurité. Les attentats à la liberté auraient alors atteint leur objectif.
3. Le droit, non pas la guerre
Pourtant, l’Etat de droit n’est pas démuni, ni en son sein, ni face à l’étranger. Il puise sa puissance dans la légitimité qui se nourrit à son tour des libertés et principes cardinaux qui les protègent. Lorsque ces derniers sont violés, les prérogatives punitives de l’Etat entrent en jeu, encore faut-il de manière légale. Des sanctions légitimes reposent sur le principe de légalité pénale. La loi pénale droit être suffisamment claire, son champ d’application certain (lex certa) et son application non-rétroactive. Procédure pénale et immunité du danger sont deux choses distinctes. Enfin, l’Etat de droit démocratique se protège face aux attaques étrangères par les règles de droit international public. L’utilisation de la force est autorisée par la Charte des Nations Unies, par les règles fondatrices de l’OTAN, mais aussi lorsque l’auto-défense nécessaire. Le pouvoir militaire défend l’Etat de droit de l’extérieur. Nous disposons de ce moyen et nous pouvons y avoir recours précisément par ce qu’il repose sur la force légitime du droit et s’oppose à un arbitraire brutal.
Dès lors que la terreur devient un danger concret et une menace extérieure, les crimes violents contre la liberté appellent à une réaction ferme. Toutefois, la sévérité de la loi, qui dans la bouche des politiques s’exprime par des slogans sécuritaires, réside précisément dans la solidité des principes que nous avons égarés. Elle ne nécessite pas de nouvelle lois, mais bien dans l’attention et la circonspection qui doivent guider l’application des cadres juridiques existants.
Il convient de rappeler, que l’Etat de droit démocratique est capable de défendre son ordre constitutionnel garant des libertés. Cela signifie avant tout le refus de voir dans la guerre la réponse politique instinctive à la violence du terrorisme. Envisager la lutte contre la criminalité dans des termes belliqueux n’est que la conséquence de l’égarement des principes protecteur des libertés, qui dépouille l’Etat de droit démocratique de sa solidité. Lorsque l’expérience de politique sécuritaire omnipotente arrive à terme, il ne reste plus qu’un constat : l’Etat sécuritaire ne peut rien garantir. Il s’avère d’une part être une déclaration de guerre contre le terrorisme et d’autre part un acte de détresse politique. Parallèlement, la lecture des mesures politiques dans la lutte contre le terrorisme témoignent d’une tragique perte de conscience, précisément dans une société occidentale originellement inspirée par les valeurs libérales. La guerre présuppose des ennemis. Un crime grave devient acte de guerre, son auteur un ennemi. Les deux permettent aux autorités de riposter par des moyens qui se trouvent également au-delà de la démocratie et de l’Etat de droit.
Depuis les attentats de Paris nous revivons la même logique qui justifiait la réaction de politique sécuritaire au lendemain du 11 septembre. En son nom, les principes constitutionnels fondateurs ont été bafoués, vis-à-vis de l’extérieur les moyens militaires ont été augmentés.
Qu’est ce qui est encore réel et qu’est ce qui peut encore nous guider ? Les images de ces journées montrent des soldats qui patrouillent Bruxelles, des bouchons à des frontières qui étaient ouvertes la veille, les avions militaires s’élancent des porte-avions. Un monde qui se veut rassurant face à la perte de certitudes fait irruption dans notre conscience, ce même monde qui paraît pourtant rendre la disparition de repères irréversible. L’état d’urgence s’est affiché en sauveur de la société de l’insouciance. Ces deux mondes sont pourtant aveugles face à une réalité complexe et insensible à la puissance normative des principes démocratiques, dont nous ne suivons plus l’idéal.
Mener une guerre contre l’ennemi simplifie dangereusement le problème, car elle n’est en fin de compte d’une traque à des boucs émissaires aux profils prédéfinis. L’étiquette d’ennemi définit et délimite le problème qu’en apparence, plaçant avec commodité les bons d’un côté et les méchants de l’autre. La notion d’ennemi et la rhétorique de la guerre engendrent cette même radicalisation que l’on croit sous contrôle et qui ne cesse de se renouveler. Pourtant, cette stratégie n’échappe pas à la marginalisation, bien au contraire. La liberté entendue comme modèle d’ordre social présuppose dans une perspective nationale une intégration socio-politique aboutie. Sur le plan international, elle repose sur une contrainte militaire qui doit suivre une conception équitable de développement politique durable. La genèse de ce qu’on appelle l’Etat islamique réside dans deux guerres illégitimes de l’Occident, la subséquente tentative échouée de rétablir la paix en Irak et en Afghanistan et se prolonge dans l’intégration manquée des quartiers sensibles des capitales européennes. Un plan Marshall pour le Proche et Moyen Orient n’a jamais été lancé. La composante sociale de la politique d’intégration peine à être le contrepoids efficace aux sollicitations quotidiennes et insouciantes de la société de consommation. Qui peut nous expliquer le sens de la liberté, si nous sommes à la merci d’un monde en constante accélération ?
4. Une politique normative et sociale rationnelle
Le temps est venu de mettre fin à la logique désorienté derrière la politique sécuritaire, que Don DeLillo désigne par la formule « le monde dans le monde ». Il ne faut pas s’y méprendre. L’Etat de droit est aussi un ordre de contrainte. La liberté s’épanouit seulement là où règne la paix et les droits individuels sont garantis. Il est par conséquent possible de défendre et imposer la liberté par la force lorsqu’elle est violée, à condition de procéder de façon proportionnée et conformément à des principes directeurs. Nous n’avions – parait-il – à l’époque aucun autre choix que de défendre nos libertés par l’intervention militaire d’après les règles du droit international, là où le terrorisme les avait niées.
C’est là le prélude vraisemblablement inéluctable, qui constitue cependant un simple commencement de réponse contre les attentats à la liberté. Le droit affronte les atteintes aux libertés en se focalisant sur ce qui est réalisable et essentiel : nous punissons l’acte répréhensible d’après des lois justes, nous poursuivons ce qui doit être poursuivi selon des règles procédurales équitables, nous déjouons le danger qui est concret et identifiable. Seulement en ciblant l’apparat normatif sur l’essentiel, l’ordre mondial globalisé pourra démontrer face au terrorisme la nécessité pour ses procédures et ses juridictions de donner une réponse fondée sur l’Etat de droit.
L’élargissement du droit pénal international et de ses tribunaux à la poursuite des auteurs d’actes terroristes est une réponse que les Etats démocratiques sont en mesure de donner. Une politique qui n’est pas guidée par un populisme anxiogène gagne en conviction lorsqu’elle véhicule des principes et participe au développement de conditions de vie équitables. La sécurité n’est pas bonne conseillère face à la renaissance urgente d’une politique sociale rationnelle. Celle-ci n’est autre que le projet perpétuel et inabouti des Lumières, que le philosophe Immanuel Kant décrit comme la « sortie de l’homme de sa minorité dont il est lui-même responsable ». Comment trouver cette sortie à l’ère des certitudes perdues ? La réponse n’est pas à l’apanage des autorités de sécurité, mais elle réside avant tout entre nos mains. Kant préconisait déjà la voie d’une entreprise audacieuse, une entreprise qui exige de tous le recours à la raison et adopte pou boussole les lois morales enfouies en nous. Pour le dire plus simplement, réfléchir soi-même est une arme contre la peur, la compassion est le préalable nécessaire à l’égalité, l’empathie est la réponse aux portraits d’ennemis.
Quelles images nous restent-elles du 13 novembre 2015 ? Qu’est ce nous ferons, dirons dans quelques années ? Les rues désertes de Paris réclament une fête, une fête européenne des libertés oubliées.