par Géraldine Bachoué Pedrouzo, CDRE
L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme est bien un « serpent de mer » (D. Szymczak, « L’adhésion de l’Union européenne à la CEDH : Serpent de mer ou Hydre de Lerne ? », Politeïa, 2008, p. 405) tant elle tarde à se concrétiser. L’avis 2/13 rendu le 18 décembre 2014 par la Cour de justice de l’Union européenne le confirme : le projet d’accord d’adhésion y est jugé comme n’étant « pas compatible avec l’article 6 §2 TUE ni avec le protocole (n° 8) relatif à l’article 6 §2 du TUE sur l’adhésion de l’UE à la CEDH ». La cohabitation des deux Cours suprêmes européennes au sein d’un même système juridictionnel de garantie des droits fondamentaux s’en trouve exclue, comme le décrivait ici Henri Labayle au lendemain de l’avis.
Si les prétentions des auteurs du projet d’accord viennent buter sur plusieurs obstacles formés par les traités fondateurs, il en est un qui mérite quelques commentaires : celui lié au contrôle juridictionnel en matière de politique étrangère et de sécurité commune (PESC). En effet, si l’UE adhère à la CEDH, la PESC entrera dans le champ de celle-ci alors que la CJUE voit sa compétence limitée en ce domaine. Or, de ce point de vue, l’adhésion de l’UE à la CEDH soulève des questions aussi controversées qu’inédites.
La controverse, tout d’abord, se retrouve dans les termes du débat : l’adhésion s’accompagne de l’obligation pour l’Union de respecter les garanties des droits fondamentaux résultant de la CEDH, et, partant, de l’obligation d’assurer une protection juridictionnelle effective imposée par les articles 6 et 13 de la CEDH dans tous les domaines, y compris la PESC (les réserves « à caractère général » étant interdites ; CourEDH, 4 mars 2014, Grande Stevens c/ Italie, recours n° 18640/10, points 204 à 211). La question se pose donc de savoir si les compétences actuelles de l’UE, et plus précisément de la CJUE, sont suffisantes pour garantir un niveau de protection juridictionnelle conforme à de telles exigences.
Cette question a fait l’objet de longues discussions entre les États lors des négociations. Il faut dire qu’elle est légitime. La CJUE n’est, par principe, pas compétente en ce qui concerne les dispositions de droit primaire relatives à la PESC, ni en ce qui concerne les actes juridiques pris sur la base de la PESC (article 24 §1 alinéa 2 TUE et article 275 alinéa 1er TFUE). Elle n’est compétente dans le domaine de la PESC que par exception (article 275 alinéa 2 TFUE), pour contrôler le respect de la clause d’intangibilité (article 40 TUE) et pour connaître des recours en annulation formés par des particuliers contre des mesures restrictives adoptées par le Conseil (article 263 alinéa 4 TFUE). Aussi, et telle est l’objection principale, des cas pourraient être jugés à Strasbourg sans jamais avoir été soumis à Luxembourg. Pour la CJUE, admettre la compétence de la CourEDH dans le domaine de la PESC revient donc à soumettre le contrôle d’actes, de comportements ou d’omissions de l’Union exclusivement à une juridiction extérieure, ce qui n’est pas compatible avec le droit de l’UE.
Cette position n’est pas nouvelle et la Cour de justice a déjà eu l’occasion de se prononcer sur l’autonomie du droit de l’UE en cas de conclusion d’accords internationaux. À ceci près, pourtant, que cette problématique n’avait jusqu’à présent été soumise à la CJUE qu’à propos de situations où il n’y avait pas à craindre, finalement, de conflits de compétence entre la CJUE et la juridiction internationale ad hoc. Ici, au contraire, la problématique de l’autonomie est soulevée dans une situation où les compétences de la CJUE se situent en retrait par rapport à celles de la juridiction internationale. D’où le caractère inédit de la question.
La réponse de la Cour n’est pourtant pas à la hauteur des attentes. Son raisonnement ramassé (seulement neuf points, de surcroît peu détaillés) vise essentiellement à déduire de l’aménagement de ses compétences par les auteurs des traités, une méconnaissance, par l’accord envisagé, des caractéristiques spécifiques du droit de l’Union concernant le contrôle juridictionnel des actes, actions ou omissions de l’UE en matière de PESC (points 249 à 257 de l’avis). Mais silence est gardé sur les conséquences de ce constat. Quid en particulier de l’effectivité de la protection juridictionnelle dans le domaine de la PESC ? Entre rigueur du raisonnement et non-dits, la position de la CJUE, sur ce point, est quelque peu décevante.
1. Ce que dit la CJUE
Conformément à une position constante (avis 1/00, points 21, 23 et 26 ; avis 1/09, point 76 ; arrêt Kadi et Al Barakaat International Foundation c/ Conseil et Commission, C-402/05 P, point 282), la CJUE se charge, dans son avis 2/13, d’apprécier que l’accord d’adhésion à la CEDH n’a d’incidences sur ses compétences que si les conditions essentielles de préservation de la nature de celles-ci sont remplies et qu’il n’est pas porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union (point 183 de l’avis).
C’est dans ce cadre que la Cour procède à l’analyse de la compatibilité de l’accord avec les caractéristiques spécifiques du droit de l’UE concernant le contrôle juridictionnel en matière de PESC et constate que, en l’état actuel du droit de l’Union, certains actes échappent à son contrôle (point 252).
Pour elle, une telle situation est imputable à l’aménagement de ses compétences par les traités. Autrement dit, le fait que des actes relevant de la PESC échappent à son contrôle ne peut, en tant que tel, se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union (point 253). Ce qui revient à considérer que la compétence limitée de la CJUE en matière de PESC relève des caractéristiques spécifiques du droit de l’UE concernant le contrôle juridictionnel de la PESC, avec lesquelles l’accord envisagé doit être compatible pour pouvoir être conclu.
La difficulté est donc certaine : si l’UE adhérait à la CEDH comme le prévoit l’accord envisagé, la Cour de Strasbourg serait habilitée à se prononcer sur la conformité avec la CEDH de certains actes, actions ou omissions intervenus dans le cadre de la PESC, notamment ceux pour lesquels la CJUE n’est pas compétente pour exercer son contrôle de légalité au regard des droits fondamentaux (point 254). In fine, le contrôle juridictionnel de ces actes, actions et omissions serait confié exclusivement, en ce qui concerne le respect des droits garantis par la CEDH, à une juridiction internationale qui se situe en dehors du cadre institutionnel et juridictionnel de l’Union (point 255).
Pour la Cour, attribuer un tel contrôle (fût-il limité, comme ici, au respect de la CEDH) de façon exclusive à un organe externe à l’Union n’est pas compatible avec le droit de l’UE. L’accord d’adhésion à la CEDH méconnaît donc les caractéristiques spécifiques du droit de l’UE concernant le contrôle juridictionnel de la PESC (point 257).
2. Ce que la CJUE ne dit pas
Les explications fournies par la CJUE sont si sommaires que beaucoup d’éléments ne sont pas livrés. Quatre points, en particulier, suscitent des commentaires.
Quid des raisons de la mise à l’écart de l’interprétation large de la Commission ?
D’emblée, la Cour écarte « l’interprétation systématique » des dispositions des traités par la Commission européenne (point 251) sans que l’on en connaisse les raisons profondes. En substance, la Commission proposait de retenir une interprétation large de l’article 275 alinéa 2 TFUE qui permettait de considérer l’étendue du contrôle juridictionnel de la CJUE en la matière comme étant suffisamment large pour appréhender toutes les situations pouvant faire l’objet d’une requête devant la CourEDH (points 94 à 100). Elle arguait notamment que les mesures qui violent les droits fondamentaux des particuliers sont des mesures restrictives et qu’elles sont donc justiciables devant la CJUE, en vertu de la jurisprudence Segi (C-355/04 P) qui lie la compétence préjudicielle de la Cour non pas à l’acte mais à la production d’effets juridiques (points 98 et 99).
La CJUE ne semble pas convaincue par l’argument, pas plus que son Avocat général. Il est vrai que l’interprétation préconisée par la Commission avait vocation à élargir considérablement les compétences de la Cour. Que l’UE soit une Union de droit dans laquelle « ni les États membres ni les institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes aux traités en tant que Charte constitutionnelle de l’UE » (point 281 de l’arrêt Kadi) ne signifie pas que l’on puisse en déduire praeter legem de nouveaux recours non prévus par le droit primaire. Si la jurisprudence Segi permet effectivement d’utiliser la procédure préjudicielle à l’égard de toutes les mesures du Conseil destinées à produire des effets juridiques à l’égard des tiers, elle empêche également expressément la reconnaissance de types de recours non prévus (en l’espèce, le recours en indemnité) et cette jurisprudence relative à l’ex-troisième pilier est évidemment transposable, sans autre forme de procès, dans l’ancien deuxième pilier, où les compétences de la CJUE sont traditionnellement plus étroites encore.
Par ailleurs, la question de la protection juridictionnelle en matière de PESC ne porte pas tant sur les décisions contraignantes de l’UE contraires aux droits fondamentaux (les fameuses mesures restrictives à l’égard desquelles la CJUE est compétente par exception) que sur la violation de ces droits dans le cadre d’opérations de terrain mises en place par l’UE, à propos desquelles la CJUE ne dispose d’aucune compétence juridictionnelle.
Certes, l’accord d’adhésion de l’UE à la CEDH prévoit que, même en ce qui concerne les opérations conduites dans le cadre de la PESC, les actes des États membres sont imputés à l’État membre en question et non à l’Union. Mais rien n’indique, contrairement à ce que fait valoir la Commission, que cette clause d’imputation conduira la Cour EDH à faire jouer en faveur de l’Union sa jurisprudence Behrami (décision du 2 mai 2007, n° 71412/01), en vertu de laquelle les opérations effectuées par les États conformément au mandat d’une organisation internationale sont de la responsabilité de cette dernière. Sans doute aurait-il fallu, pour emporter la conviction, aller plus loin dans l’accord et poser comme règle que les requérants doivent agir contre l’auteur de l’acte ou du comportement reproché. Pour ce qui est de la PESC, l’accord aurait ainsi pu obliger à diriger les requêtes contre les États membres – puisque ce sont eux qui prennent les mesures de mise en œuvre de la PESC et qui constituent les missions dans ce cadre –, quitte à ce que l’Union demande le statut de codéfendeur.
Quid de la différence de situation par rapport à l’avis 1/09 ?
La CJUE utilise l’avis 1/09 pour appuyer son raisonnement relatif à la méconnaissance, par l’accord d’adhésion à la CEDH, des caractéristiques spécifiques du contrôle juridictionnel en matière de PESC (point 256). Fonder le refus d’adhésion sur cet avis négatif rendu à propos du projet de création d’une juridiction du brevet européen ne convainc pas entièrement dès lors que la situation n’est pas parfaitement identique.
En effet, si, dans ce précédent, la Cour n’a pas admis la compétence de la juridiction des brevets qu’un accord international auquel l’UE voulait prendre part envisageait de créer, c’est parce que cet accord privait les juridictions nationales de la possibilité se prononcer en matière de brevets, ce qui avait pour conséquence de les empêcher d’utiliser le renvoi préjudiciel. Autrement dit, les affaires étaient entièrement jugées par une juridiction externe à l’UE, ce qui constituait un obstacle rédhibitoire à la possibilité d’utiliser le renvoi préjudiciel.
Si l’UE adhérait à la CEDH, les juridictions nationales pourraient, au contraire, être amenées à traiter de questions relatives à la PESC dans le cadre de laquelle les États mènent des opérations. Or, la question d’un obstacle au renvoi préjudiciel ne se poserait pas puisque la CJUE ne dispose d’aucune compétence préjudicielle en la matière. Il est dommage que la Cour n’en prenne pas la mesure au moment de constater la méconnaissance des caractéristiques spécifiques du contrôle juridictionnel en matière de PESC.
Quid de l’effectivité de la protection juridictionnelle en matière de PESC ?
À aucun moment, la CJUE ne se prononce sur la protection juridictionnelle dans le domaine de la PESC. C’est sans doute là l’une des plus grandes déceptions de cet avis. D’autant plus grande que les occasions de se prononcer sur la portée de la délimitation de ses compétences en matière de PESC sont rares.
Preuve en est, depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, la Cour de justice n’a jamais été amenée à préciser la portée des limitations à sa compétence résultant de l’article 24 §1 second alinéa TUE et de l’article 275 TFUE. Simplement a-t-elle su saisir l’opportunité que lui offrait l’affaire Parlement c/ Conseil (C-130/10), décrite ici à l’époque, d’investir enfin le champ de la PESC, dont elle était jusque-là exclue : en rattachant la lutte contre le terrorisme international à la PESC, la Cour s’était alors érigée en seule gardienne des valeurs de l’UE en la matière, les auteurs du traité ayant délibérément mis le Parlement européen à l’écart du processus décisionnel dans le cadre de la PESC.
Une telle jurisprudence renforce davantage encore le sentiment d’inachevé qui ressort de la lecture de l’avis 2/13. Comment une juridiction, qui se place en seule gardienne des valeurs de l’UE dans le domaine de la PESC, peut-elle constater les limites de sa compétence en la matière sans aborder une seule fois la question de l’effectivité de la protection juridictionnelle dans ce cadre ?
Si la Cour garde malheureusement le silence sur ce point, l’avocat général est plus explicite. Dès lors que l’existence d’une Union de droit n’entraîne pas la compétence systématique de la CJUE, le caractère effectif de la protection juridictionnelle est à rechercher ailleurs. L’Avocat général fournit de ce point de vue une position équilibrée, basée sur le principe d’attribution des compétences et l’article 19 §1 TUE (point 96 de la prise de position).
Le traité de Lisbonne fonde le système de protection juridictionnelle de l’Union sur deux piliers : les juridictions de l’UE et les juridictions des États membres (point 96 de la prise de position). Ces derniers ont l’obligation expresse d’établir les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’UE, y compris la PESC. Aussi, lorsque la PESC est mise en œuvre par les États membres (articles 26 §3, 42 §3 et 44 §1 TUE), la voie pour les particuliers affectés est toute tracée : ils saisissent les juridictions nationales. Lorsque la PESC est mise en œuvre par les institutions européenne d’une manière qui concerne directement et individuellement les particuliers, là encore ceux-ci peuvent accéder au juge national, même si un accès direct à la CJUE leur est également exceptionnellement reconnu (article 275 alinéa 2 TFUE).
Quoi qu’il en soit, les juridictions nationales sont dans l’obligation d’appliquer le droit de l’UE et doivent contrôler la compatibilité d’actes relevant de la PESC avec le droit de rang supérieur, quitte, sans doute, à les laisser inappliqués en cas d’incompatibilité (la Cour de justice ne disposant pas de compétence préjudicielle en matière de PESC, comment pourrait-elle se fonder sur sa jurisprudence Foto-Frost (314/85) et revendiquer un monopole sur le contrôle de la validité des actes de l’UE dans ce cadre ?).
Une chose est sûre, en tout cas : l’essentiel de la garantie de la protection juridictionnelle repose sur les juridictions nationales, lesquelles font partie intégrante du système de contrôle juridictionnel de l’UE, conformément à l’article 19 §1 TUE. C’est en ce sens que, en ce qui concerne la PESC, l’adhésion de l’UE à la CEDH pourrait être envisagée sans qu’il soit nécessaire de créer de nouvelles compétences pour la CJUE (point 103 de la prise de position). Le silence de cette dernière sur ce point est d’autant plus décevant qu’elle œuvre, depuis longtemps déjà, en faveur d’une certaine cohérence systémique…
Quid des suites de l’avis pour le contrôle juridictionnel de la PESC ?
Fallait-il considérer, à l’instar de l’Avocat général, que, dès lors que les auteurs du traité ne relevaient pas d’antagonisme entre le pouvoir de juridiction extrêmement limité de la CJUE dans le domaine de la PESC et la reconnaissance de la juridiction de la CourEDH consécutive à l’adhésion, cette dernière était possible en telle quelle ? Pas si sûr. Mais fallait-il, comme la Cour, procéder à des constats sans en tirer les conséquences ? Assurément pas.
L’observateur attendait clairement de la CJUE qu’elle démontre dans quelle mesure les compétences actuelles de l’UE sont (ou ne sont pas) suffisantes pour garantir, dans la PESC, un niveau de protection juridictionnelle conforme aux exigences des articles 6 et 13 de la CEDH. Or, en considérant que l’adhésion à la CEDH équivaut à admettre que l’UE se soumettrait à des obligations de droit international pour l’accomplissement desquelles ses institutions (la CJUE) ne disposent pas des compétences nécessaires, la Cour empêche la conclusion d’un accord qu’elle-même a pourtant largement façonné (il ne faut pas oublier qu’elle a été amenée, à deux reprises, à pré-négocier avec la Cour EDH, posant des conditions que les négociateurs ont jusque-là toujours pris soin de respecter).
Sur un plan pratique, la position de la CJUE met en exergue, et ce dès aujourd’hui, une faille dans le système de protection juridictionnelle de l’UE, alors que l’article 52 §3 de la Charte des droits fondamentaux impose l’homogénéité des protections européennes. En particulier, la jurisprudence Bosphorus de la Cour EDH (décision du 30 juin 2005, n° 45036/98) devrait ne plus jouer : en l’absence de contrôle de la Cour de justice, la présomption de protection équivalente est censée être écartée.
Or, en cas de condamnation, l’État est confronté au dilemme de violer soit la CEDH, soit le droit de l’UE. Réapparaît donc le risque, contre lequel les juridictions européennes ont œuvré ces dernières années, d’être « en présence, d’une part, d’une incohérence systémique très grave et flagrante sur le plan interne à l’Union et, d’autre part, d’une situation qui, sur le plan externe, expose les États membres de l’Union à une censure de la Cour européenne des droits de l’homme et affaiblit non seulement l’image et l’identité de l’Union sur le plan international mais aussi sa position même dans les relations avec les pays tiers, avec le risque théorique que ces derniers fassent jouer les clauses relatives au respect des droits de l’homme (ce que l’on appelle les ‘clauses de conditionnalité’) dont l’Union elle-même impose de plus en plus souvent l’insertion dans les accords internationaux qu’elle conclut » (conclusions de l’Avocat général P. MENGOZZI sous les affaires Segi et Gestoras Pro Amnistia, C-354/04 P et C-355/04 P, point 85). Autrement dit, les efforts de cohérence systémique auxquels se sont astreintes les deux Cours, fondés sur un schéma d’équivalence plutôt concluant, pourraient très vite être anéantis en matière de PESC.
L’exclusion de la PESC du champ de la Convention sera-t-elle l’unique échappatoire, comme le pense Jean-Paul Jacqué, malgré les problèmes politiques qu’une telle situation peut engendrer (la politique étrangère reste dans le champ des autres Parties à la CEDH) ? Une chose est sûre, en tout cas : la Cour laisse clairement la responsabilité de cette situation aux États, les invitant sans doute à y remédier par une modification des traités en sa faveur. Mais avec, en attendant, la désagréable impression que la CJUE aura fait passer le justiciable après tout le reste…