Comment repenser « l’étranger » et, plus précisément, « la famille de l’étranger » à travers les phénomènes de régionalisation (notamment d’européanisation) et de globalisation ?
Ici comme pour bien d’autres questions, une réponse au pluriel s’impose : le juriste, habitué à opposer l’étranger au national, doit dorénavant composer avec une distinction tripartite entre « étranger, national et européen » ; aux approches transcendantes tirées de l’affirmation de droits humains fondamentaux, il doit ajouter les approches immanentes fondées sur l’observation de phénomènes de plus en plus prégnants de circulation.
Distinction de l’étranger du national
La figure de l’étranger a une dimension classique. Le juriste qui pose la condition juridique de l’étranger construit ses raisonnements par opposition de l’étranger au national. Il structure sa pensée autour de la distinction entre le national et l’étranger. Même si des hypothèses connues viennent troubler cette analyse binaire – on songe au cas du double national, de l’apatride et, éventuellement, de l’étranger résident et non-résident – la distinction national – étranger demeure et elle façonne, au-delà de la seule condition des étrangers, des pans entiers du droit international, public comme privé.
Ces données élémentaires sont profondément modifiées par les phénomènes de régionalisation et de globalisation.
Régionalisation
Pour le phénomène de régionalisation, spécialement celui qui caractérise l’émergence d’un espace juridique européenne (UE – COE), c’est une véritable révolution qui est à l’œuvre. Le juriste, jusqu’alors habitué à compter jusqu’à deux (national et étranger), se doit dorénavant de reconsidérer ses constructions à l’autre d’une distinction tripartite : national, étranger et européen.
Cette distinction tripartite a des implications fortes pour le thème retenu pour ce séminaire de « la famille de l’étranger ». On sait, en effet, depuis une jurisprudence maintenant ancienne, que le régime juridique de l’étranger, et plus largement entendu de la famille étrangère, peut basculer dans une réalité juridique européenne, par la seule présence, au sein de cette famille, d’un citoyen européen (CJCE, 9 octobre 2004, Zhu et Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639) CJUE, 8 mars 2011, Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124). Le cas de figure est connu : le droit de l’enfant mineur, citoyen européen, de demeurer dans l’espace territorial européen a des conséquences sur le statut de ses parents (lato sensu) ressortissants de pays tiers, de sorte qu’il faut aujourd’hui distinguer entre la famille de l’étranger selon qu’elle comporte ou non un ressortissant d’un Etat membre de l’UE (pour un dernier état de la jurisprudence, voir : CJUE, 13 septembre 2016, Alfredo Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675).
Globalisation
Le phénomène de globalisation entretient des liens étroits avec le phénomène de régionalisation. Mais il conserve une signification qui lui est propre. Dans un lieu donné, pour une situation donnée, la figure de la famille de l’étranger peut conduire le juriste à devoir approcher la réalité de manière globale, sans possibilité pour lui de distinguer selon que la personne est nationale, étrangère ou européenne, comme c’est le cas dans le scénario précédent de régionalisation.
Cette dimension globale est approchée de manière transcendantale chaque fois que la règle de droit pose l’existence d’un droit humain universel au regroupement familial (dans l’optique européenne : par le jeu de l’article 8 de la CEDH et celui de la directive 2003/86).
Mais il est également des situations où la dimension globale est assimilée de manière immanente. C’est notamment l’hypothèse de la gestation pour autrui à l’étranger qui met à l’œuvre un phénomène complexe et protéiforme de circulation (des parents, des gamètes, de l’enfant, des actes juridiques publics et privés) entre le pays de résidence habituelle des parents dits d’intention et celui de résidence habituelle de la mère porteuse. Cette circulation prégnante produit un fort effet mobilisateur qui explique, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité (voir en dernier lieu sur ce thème : CEDH, Gde ch., 24 janvier 2017, req. n° 25358/12, Paradiso et Campanelli c. Italie), que la règle de droit accompagne le mouvement plutôt qu’elle ne cherche à le contrarier.
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Ces quelques développements montrent une fois de plus que les phénomènes de régionalisation et de globalisation à l’œuvre appellent une analyse plurielle des situations. Les mouvements concurrents, auxquels nous assistons manifestement aujourd’hui, de dé-régionalisation et de dé-globalisation, ne changent rien à cette donne méthodologique.
(*) Canevas de présentation d’une introduction au séminaire d’étude organisé à Lyon sous la direction du Pr H. Fulchiron (Centre de droit de la famille – Université Jean Moulin – Lyon 3) sur le thème « La circulation des personnes et de leur statut familial dans un monde globalisé : la famille de l’étranger » (Lyon, 23 nov. 2016)